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 【案例】北京建筑律师鉴定意见
【案例】北京建筑律师鉴定意见

鉴定机构和鉴定人完成的鉴定成果是法定的证据之一,并不具有“科学判决”的性质,也是有待于委托人通过当事人质证确认是否采信的证据。因此,鉴定机构和鉴定人完成的鉴定成果应是鉴定意见,而不是鉴定结论。

5.11.1鉴定意见可同时包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见。

5.11.2当鉴定项目或鉴定事项内容事实清楚,证据充分,应作出确定性意见。

5.11.3当鉴定项目或鉴定事项内容客观事实较清楚,但证据不够充分,应作出推断性意见。

【条文解读】第5.11.1条~第5.11.3条是关于鉴定意见的表现形式。

鉴定意见的表现形式很多,按其对鉴定结果的确定程度及其证明意义,有确定性意见与推断性意见两类。

确定性意见是对被鉴定事项的待证事实作出的断然性结论,包括对被鉴定事项的待证事实的专门性问题的“肯定”或“否定”、“是”或“不是”、“有”或“没有”等。由于确定性意见是明确回答鉴定要求的意见,评断其客观性与关联性难度相对较小,证明作用也相对较大。因此,鉴定人总是力图作出确定性意见,委托人也总是希望鉴定人出具这种意见。但是在有些施工合同纠纷案件中确实很难实现这一目的。因为不论哪一个鉴定门类,出具这类意见都对送鉴证据有严格的鉴定条件和具体的鉴定标准。鉴定条件较差或鉴定标准不够的难以作出确定性意见。

推断性意见是对被鉴定事项的待证事实的专门性问题作出不完全确定的分析意见。如“可能是”或“可能不是”,“可能有”或“可能没有”,“可能相同”或“可能不同”等。鉴定人出具推断性意见的基本条件是:被鉴定事项的待证事实的专门性问题虽然条件较差但又具备一定的鉴定条件,或者被鉴定事项的待证事实本身技术难度大,经过鉴定难以形成确定性意见。从科学认识方法和证据要求角度来讲,鉴定人出具推断性意见是正常的,也是合理的。

本规范期望指导鉴定人注意避免鉴定中的两种倾向:一方面是将鉴定工作等同于审判工作,在证据证明力不大或鉴定依据不足,且当事人无法达成妥协的情况下,擅自作出确定性意见;另一方面,鉴定人应充分发挥专业优势,穷尽办法解决鉴定中待证事实的疑难问题,不能固化的认为只有确定的证据材料才能进行鉴定,在证据依据不足或存在瑕疵、或存在争议时就放弃鉴定,让鉴定陷人僵局,使委托人难以决断。避免未在这一情况下通过专业的分析、鉴别和判断,作出推断性意见,达不到委托人需要的鉴定工作深度。

【条文应用指引】当前,工程造价纠纷中不少鉴定意见受到当事人的诟病。往往与鉴定人对一些证据欠缺,需要鉴定人运用经验法则、逻辑推理、就鉴定事项的专门性问题作出推断性意见,但是又被鉴定人以证据欠缺,无法作出鉴定意见或无法鉴定为由放弃鉴定。特别是在索赔、违约损失的鉴定上更是暴露了工程造价鉴定的短板。需要鉴定人依据本条规定做好鉴定。

同时,按照最高人民法院《委托鉴定审查规定》第十一条(二款)规定,对“同一认定意见使用不确定性表述的”将被“视为未完成委托鉴定事项,人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定”,对此,鉴定书不能使用“不确定性意见”的表述。

5.11.4当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾,委托人暂不明确要求鉴定人分别鉴定的,可分别按照不同的合同约定或证据,作出选择性意见,由委托人判断使用。

【条文解读】本条是关于选择性意见的规定。

选择性意见是由于合同约定矛盾或当事人对证据存在争议,委托人一时又无法在鉴定工作开展前对证据效力进行认定。为使鉴定工作不至于因此停顿,鉴定人只好分别按照不同的合同约定条款或证据或当事人对证据的不同理解分别列项,作出不同的鉴定意见,供委托人分析、判断后选择使用。选择性意见包括确定性意见和推断性意见。

不过,作出选择性意见在鉴定工作中也仅是一种权宜之计,其好处是委托人在鉴定工作开始,由于种种原因不能对当事人的证据效力进行认定时,可以有效推进鉴定工作的顺利进行。但不可否认,此做法也增加了委托人在面对选择性意见时决策的难度。因为此时鉴定书将当事人双方的证据作出了鉴定意见,这时不同于证据未明确其价格时的朦胧状态,证据的价值已经清晰化了,当事人当然都希望委托人选择于己方有利的鉴定意见作为裁决的依据。江苏省高级人民法院在2019年的《施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》中要求鉴定机构在只能出具选择性意见时,应及时与法院沟通,在委托法院同意时,方可出具选择性鉴定意见,这一要求实质上是人民法院要尽可能将证据证明力的认定解决在开庭质证之前,以减少处理案件的难度。

【法条链接】《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》(2019年12月27日江苏省高级人民法院审判委员会第35次全体委员会议讨论通过)

10.鉴定机构接受鉴定委托,应当出具肯定或否定的确定性鉴定意见,原则上不得出具选择性鉴定意见。

鉴定机构认为只能出具选择性鉴定意见的,应及时以书面方式与委托法院进行沟通。委托法院同意出具选择性鉴定意见的,鉴定机构方可出具选择性鉴定意见。

【注意事项】当前,在工程造价鉴定中,一些鉴定人在鉴定书中将当事人有争议的证据(特别是工程签证所作的鉴定意见,不分性质一律表述为请委托人选择。其实,这些简单化的处理,大多只有一种鉴定意见,更没有专业性的分析、鉴别,要委托人如何选择,这一做法,完全与本规范规定的选择性意见风马牛不相及,需要引起鉴定人注意。

5.11.5在鉴定过程中,对鉴定项目或鉴定项目中部分内容,当事人相互协商一致,达成的书面妥协性意见应纳入确定性意见,但应在鉴定意见中予以注明。

【条文解读】本条是关于妥协性意见的规定。

在鉴定过程中,鉴定项目或其中的某些争议内容,对当事人达成的妥协性意见归人确定性意见,但在鉴定意见书应当予以说明,以便委托人把握。

5.11.6重新鉴定时,对当事人达成的书面妥协性意见,除当事人再次达成一致同意外,不得作为鉴定依据直接使用。

【条文解读】本条是对妥协性意见在重新鉴定中如何处理的规定。

妥协乃是当事人双方平等协商,在互谅互让的基础上,依自愿合法的原则解决民事纠纷的行为。在鉴定过程中,当事人有时会对一些有争议的证据或事实不再争辩,或者本着息事宁人的态度予以承认。但在不能达成最终一致和解的情况下,依法律的规定,这种表面上符合自认特征的妥协行为不能发生自认的后果。若将此视为自认,可能既违反了当事人真实意思表示,也与事实真相不符。因为,一是以达成协议为目的而作出的妥协和让步,与在诉讼对抗中对事实的承认存在本质不同;二是如果承认和解过程中对事实的认可能够发生自认的效果,无异于对违反诚实信用原则的肯定,不利于鼓励当事人通过和解解决纠纷。当然,如果在后续重新鉴定中,当事人再一次达成妥协认可,这种情况除外。

【法条链接】《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》(法释[2015]5号)

第一百零七条在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实,不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据,但法律另有规定或者当事人均同意的除外。

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