依法必须招标的项目未招标的风险

如前所述，发改委2018年出台的16号令和发改法规规2018843号文，提高了必须招标的工程的规模标准，大大缩小了必须招标的范围，工程总承包项目的招标应当按照相关规定履行招标程序，否则可能存在下列主要的法律风险。

(一)行政监管及处罚的风险

1.应招未招构成建设单位的违法发包情形，面临被责任改正、罚款、停止资金拨付等处罚和行政监管

住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规20191号)第6条规定，“存在下列情形之一的，属于违法发包:……(三)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的”，按照《招标投标法》第49条、《招标投标法实施条例》第64条的规定，如必须进行招标的项目而不招标，或将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额5%oo以上10%e以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

按照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，建设单位违法发包后，拒不整改或者整改后仍达不到要求的，视为没有依法确定施工企业，将其违法行为记入诚信档案，实行联合惩戒。对全部或部分使用国有资金的项目.将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。因违法发包导致质量安全事故的，应当依法按照情节严重程度给予处罚。

2.单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员面临处分风险

项目依法应当招标而未招标，以及应当公开招标而采用邀请招标的，除了建设单位承担的行政强制管理措施、行政处罚外，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员也应依法给予处分。

(二)发包方式不合法影响民事合同效力的风险

《2021建设工程司法解释一》第1条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效:·……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”虽然该规定并非专门针对工程总承包项目，但在招投标这一问题上工程总承包项目与施工项目存在共性，且《2021建设工程司法解释一》关于“应招未招”导致合同无效的规定，从另一个角度说明了违反招标投标相关法律法规中关于必须招标规定的，属于违反了效力性强制性规定，而这一效力性强制性规定的适用并不会因为发包项目采用的工程建设组织模式的不同存在差异。因此，我们认为在这一问题上，工程总承包项目应当招标而未招标的，同样面临合同无效的法律风险。