《建筑法》第26条未区分借用人是否具备相应资质，凡是借用他人名义承揽工程的行为均在禁止之列。借用人和出借人之间的协议违反了《建筑法》的强制性规定，本质上是危害建筑市场秩序，危害社会公共利益的行为，符合《民法典》的无效事由。

挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订总包合同，该合同从表面上看，主体符合法律规定，该总包合同似乎合法有效。但合同的签订是被挂靠人出借单位公章、资质证明等给挂靠人所签，合同的履行是由挂靠人实际履行，挂靠人与被挂靠人的挂靠行为无效。因此，该总包合同是挂靠人和被挂靠人以合法形式掩盖非法目的的结果，根据《民法典》关于合同无效情形的规定，该总包合同无效。 或者说，在排除发包人知晓工程挂靠施工的前提下，该总包合同的签订，也是挂靠人与被挂靠人恶意串通，损害发包人或其他投标人利益的行为，同样根据《民法典》的规定，该总包合同无效。《建设工程司法解释(一)》第1条明确规定， 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。这种现象的普遍存在，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱建筑市场秩序，严重影响了建设工程的质量。如果放宽对无资质企业借用具有法定资质企业名字对外承揽工程，牺牲的是法律规定的价值，最终导致的是建筑业市场的混乱，影响建筑业市场的健康有序发展， 影响建筑工程质量，给国家和人民的生命财产安全带来威胁。

虽然该类总包合同无效，但在挂靠人未参加诉讼，只有发包人与建筑企业(被挂靠人)之间发生建筑工程施工合同纠纷时，法院不宜主动审查是否存在挂靠行为，并据此认定合同无效，这样有利于保护善意发包人的利益。

筑工程执业资格制度的初衷，不能保证工程建设的质量与安全生产，不利于提高我国的工程建设水平。同时，建筑工程体积大、造价高，并涉及社会的公共利益和人民的生命财产安全。一旦发生质量和安全事故，社会影响非常恶劣，经济损失严重。

法院在审理该类涉及工程挂靠有关纠纷(主要是建设工程施工合同纠纷) 时，必须坚持权责统一原则，一方面对各方当事人的合法权益进行保护，另一方面需要在现行法律框架内体现对工程挂靠的否定性评价。挂靠人客观:上付出了劳动，进行了工程施工，不能因为其挂靠，否定其劳动成果，免除发包人的工程款支付贵任。发包人也不能以挂靠人挂靠施工为由，要求不予支付相应工程款。被挂靠人不能以其仅出借相应资质证书收取管理费为由而要求免除其应当承担的责任。

新疆高院(2014)新民一终字第22号新怡发投资公司与刘某某、建工集团等建设工程施工合同纠纷民事判决书

建工集团与新怡发投资公司签订建设工程施工合同，约定由建工集团对新怡发投资公司开发建设的国际商贸城工程的批发市场2A、2B、临街商铺A、 会展旁商铺等工程承建施工。建工集团承包该工程后，将工程转包给刘某某负责具体施工。另，以建工集团为甲方，刘某某为乙方签订了项目工程内部承包经营合同书。建工集团与刘某某达成协议，约定由刘某某承建新怡发工程，工程款由刘某某自行诉讼，或以其他方式索要，建工集团尽力协助。新怡发投资公司接收工程后一直在使用，刘某某多次索要工程款未果，故诉至法院。新怡发投资公司认为，其与建工集团存在合法有效的建设工程施工合同关系，与刘某某没有合同关系，刘某某无权向其主张工程款。

裁判规则:新怡发投资公司是案涉工程的发包人，建工集团为承包人，刘某某挂靠建工集团，是案涉工程的实际施工人。根据司法解释的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释赋予了实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程价款的权利。因此，刘某某向新怡发投资公司主张工程款具有法律依据。