关键词

抵销权执行要件

附录:最高人民法院主流观点

1.主张抵销权的主体。执行是一种要式法律行为，必须依法定方式启动。 我国立法例中采用的是债权人申请和执行机构依职权启动执行程序的折中主义。最高人民法院关于执行的司法解释中确认的原则是，执行一般应由当事人依法提出申请，移送执行的范围限于“给付赡养费、扶养费、抚育费的法律文书及刑事附带民事的判决、裁定和调解书”。从实体法关于抵销的要件分析，移送执行的几类债权应属于禁止抵销的情形，该几类案件的执行中应排除抵销权的行使。在依权利人申请启动执行程序的案件中，权利人启动执行程序是为了通过执行程序实现实体债权，权利人本身不会主动再为抵销，因此，主张抵销权的主体规定为被执行人。

2.主张抵销权的时间。主张抵销应以抵销权的存在为前提，如果因法院执行已经使抵销权归于消灭，再为抵销的意思表示，则不发生抵销的效力。 所以，在执行程序中主张抵销权的，必须在执行开始后至执行终结前提出。 如果超过这个时间要件，则无法在执行中主张。

3.主张抵销权的形式。我国《合同法》第99条1第2款规定:当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。这表明，抵销权应向对方主张，但对主张抵销权的形式并没有明确规定， 只要符合法律关于法律行为及意思表示的规定即可。考虑到实体法关于抵销权的规定和我国执行程序中执行法院的主体地位性，执行程序中被执行人主张抵销权的，应向执行法院提出书面执行异议，并应附证明抵销债权确实存在的相关证据，由执行法院以异议程序进行审查处理。

--江必新、刘贵祥主编、最高人民法院执行局编著:《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第245~246页。