第五节  合同谈判（风险与化解）

工程合同谈判，是发包人和承包人在签订合同前为了相互了解并取得自身权益最大化，最终确定各方在合同中具体的权利与义务而进行的磋商活动。谈判也是施工企业促进合同质量提升的主要抓手之一。但在工程招投标体制下，相关法律规定施工合同的签约不得背离招标文件的实质性内容，发包人本着保护自身权益以及"多一事不如少一事"的立场，往往会在招标后选择拒绝与施工企业进行沟通谈判。同时，发包人管理体系日渐成熟，合同意识也随之加强，合同条款设置呈现集团或地域标准化、格式化的特点，单个项目很难推翻发包人标准化的格式文本；且在发包人占据主导地位的情况下，施工企业通过合同谈判提高合同质量变得越来越难。如何做好工程合同谈判工作，本节将从正确认识工程合同谈判、合同谈判风险提示以及如何进行合同谈判方面进行重点阐述。

1.合同谈判的关键在于正确认识工程合同谈判，这就要求谈判双方秉承平等互利和合法合规的理念。

一、工程合同谈判应该秉承平等互利的理念

1．平等。平等自愿是合同订立的基本原则，但在建筑市场竞争激烈、施工企业长期处于弱势地位的氛围下，施工企业对发包人存在两种不良态度。一种是唯发包人是从，不敢对发包人说"不"。施工企业认为合同谈判会损害双方合作基础、挑战发包人权威，因此拒绝与发包人进行合同谈判；或者初步向发包人表达谈判意见被否后，不再坚持合同谈判，导致错失合同谈判争取的机会。另一种是与发包人为敌，蛮横坚持发包人应当满足自身的诉求，与发包人沟通时，态度强硬、言辞激进，招致发包人的反感，导致发包人拒绝与施工企业进行沟通。

2．互利。工程合同关系发包人与施工企业的权责义务，发包人提供的合同条件，希望能够保障自身的最大利益，降低项目开发成本以及风险。工程合同谈判则会打破发包人制定的利益规则，拒绝合同谈判也是人之常情，但是也不意味着施工企业要牺牲自身利益一味迎合发包人需求。在此种情况下，施工企业在组织谈判策划时，对合同谈判目标的设置要合法、合情、合理，同时多从发包人的角度考虑问题，考虑合同条件的改变能够给发包人带来什么影响和好处，以共赢或者不损害发包人利益为前提，往往才能达到合同谈判的效果。

二、工程合同谈判应该秉承合法合规的理念

合法合规是发包人、施工企业的共同诉求，关系工程合同签约的效力，违反合法合规会使企业受到行政处罚，甚至主要人员以及公司要承担刑事责任。施工企业进行合同谈判时，应严格把握合法合规的原则，对于发包人提供的不合规的合同条件应向发包人进行充分的解释说明，在实践中，发包人通常会予以纠正。不向发包人主张违反合法合规原则的合同谈判条件，施工企业应当坚守法律红线，对自身、对企业负责。

风险提示

1．合同谈判缔约过失风险。根据我国《民法典》的相关规定，当事人在订立合同过程中，恶意磋商，隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，有其他违背诚信原则的行为，即缔约存在过失，应赔偿对方损失。在工程合同谈判过程中，施工企业应注意企业业绩、资质资信等资料的真实性，谨慎向发包人作出相关承诺；否则，一旦合同不成立或者被认定无效，施工企业将面临承担缔约过失责任的风险。

2．合同谈判意识淡薄风险。受传统思维方式影响，在实践中，不乏施工企业存在"进场为王"的思维。施工企业在招投标以及合同签订过程中不占据优势。事实上，现行发包人的管理理念已经发生重大变化，特别是与民营企业合作开发的项目，工程合同签约和履约都承载着发包人的精心策划，通常通过各种手段迫使施工企业完成相应施工内容，最终将施工企业的诉求拒之门外。即使发生诉讼纠纷，因原始签订的施工合同条件较差，施工企业想要通过诉讼途径保障自身权益也很难实现。

3．合同风险识别不全的风险。工程合同条件所涉及内容复杂多样、专业性较强，在合同审查过程中，施工企业单一人员或者部门很难全盘把握工程合同风险，容易出现合同风险识别不全面的情况，丧失合同谈判机会。因前期没有意识到相关风险，将给施工企业后续履约带来较大的风险隐患。

化解措施

1．要做好合同谈判前的准备工作。

在合同谈判前需要注意以下要点：

(1）全面识别合同风险。在发包人提供合同文本后，施工企业合同管理部门应当尽快组织各业务专业管理部门进行合同评审，站在履约的角度对合同文本进行全面专业分析，然后汇总、整理合同风险以及谈判意见，尽可能确保合同风险识别的全面性，为后续谈判以及履约打好基础。

(2）精心组织合同谈判策划。不打无准备之仗。合同谈判对于施工企业来说就是一块"硬骨头"，精心策划合同谈判是必然的，也是提高谈判效率的有效路径。合同谈判策划应该结合合同风险情况，站在发包人以及施工企业双重角度，重点梳理能够支持施工企业合同条件更改的影响和理由。例如，国家政策的规定以及政策导向，合同上下文矛盾，合同条件的设置不切合项目实际情况影响项目的实质推进等。在此基础上，施工企业还应该准备多套谈判方案，明确对施工企业影响较大的必须坚持的底线合同谈判条款，针对每个要谈判的合同条款，制定合同谈判的争取目标、策略目标、底线目标等，循序渐进，为谈判创造一定空间，避免出现"一竿子打死"的情况。

(3）合理组建合同谈判小组。施工企业应预先向发包人商定合同谈判时间，商定谈判时间尽量预留2~3天的时间，并向发包人询问其出席合同谈判的人员、职务等情况。针对发包人提供的出席合同谈判人员情况，施工企业应对发包人出席合同谈判人员情况进行分析，分析内容包括发包人谈判人员的年龄、做事风格、职务权限等。在此基础上，合理配置施工企业合同谈判出席人员，尽量做到职务对等、重点合同风险业务主管部门出席，以便向发包人进行深入、细致、专业的合同谈判内容阐述以及对相关疑问进行解答，获得发包人合同谈判人员在专业上的信服。此外，要对参与合同谈判人员进行合理分工，有人"唱白脸"，有人"唱红脸"，张弛有度，既要保证施工企业的诉求在谈判现场得以表达、敢于坚持，使发包人感受到一定的谈判压力，也要保证谈判现场不出现僵持不下、无法推进的尴尬局面。

2．在做好合同谈判前的准备的同时，还应掌握以下必备的合同谈判技巧：

(1）营造氛围。合同谈判伊始，在具备条件的情况下，建议施工企业合同谈判人员首先与发包人谈判人员互相了解熟悉、充分认可发包人企业或者出席人员的优点，先行进行合同谈判内容外话题的沟通交流，避免双方合同谈判人员初次见面的尴尬，营造沟通交流的轻松氛围。

(2）谦虚有礼。在合同谈判过程中，无论施工企业合同谈判人员自身能力大小、职位高低，对于发包人合同谈判人员应当秉承谦虚有礼的谈判态度，言语表达上要温和有力、条理清晰、有理有据、称呼得体，博得对方好感，从而使对方愿意倾听施工企业合同谈判意见。

(3）抓大放小。施工合同谈判往往意味着发包人要作出一定的让步，发包人往往也是本着合同能不调整则不调整的原则进行合同谈判。施工企业想要通过合同谈判改变所有合同不利条件是不切实际的，在向发包人全面展示合同谈判条款后，使发包人认同合同文本确实对于施工企业存在诸多的不利。但是施工企业不要纠结于影响不大的合同谈判条款，抓住关键的条款，以让步一定合同谈判条件作为发包人同意关键条款的条件，以退为进，表现出施工企业谈的诚意。

(4）留有余地。施工合同谈判很难一蹴而就，施工企业需预留一定的谈判空间。对于发包人表示拒绝的谈判条款，施工企业应表示愿意暂时搁置争议，并在合同条款中以另行协商的表述方式呈现。对于发包人没有附加限制条件的违约处罚条款，应附加一定的限制条件，为后续合同谈判以及履约留有一定空间。

(5）专业支撑。合同谈判是一场博弈，也是一场辩论。特别是双方有争议的合同谈判条款，想要获得对方的认可，施工企业应该具备足够的专业人员、专业知识，使发包人相信施工企业表达的观点是正确的、是利于项目操作执行的或者是使项目整体获益的。

(6）过程留痕。合同谈判一般是合同双方进行口头沟通交流。有些合同谈判会组织多次，每场谈判结束之后，在发包人没有表示明确拒绝的情况下，施工企业应当当场对合同谈判成果进行书面签字确认，避免出现发包人合同谈判意见反复，或者非合同参与人员对谈判意见不认可的情况。

(7）提前介入。现行建筑市场环境下，各施工企业与发包人往往会就拟合作项目进行前期沟通、磋商，施工企业应当争取在发包人官方发布工程合同条件前（发包人在前期有着较为自由的决策空间），与发包人沟通主要合同条件，特别是营销前端人员，要把握好工程合作合同条件，实现高效沟通。发包人正式的合同条件公布后，由于该文件已经经过发包人内部决策审批手续，这时施工企业再想进行沟通调整通常很难。

(8）争取合同起草权。合同权利义务的利益设置更偏向于起草合同一方，施工企业应当事先征求发包人意见，争取合同起草权。在施工企业取得合同起草权的项目中，发包人往往只对关键条款予以审核、修改，合同相对公平合理。

3．在合同履行过程中还需坚持合同再谈判的原则，时刻做好与发包人再次谈判的准备。工程合同签订之后，并不意味着施工合同"一锤定音"。施工企业应当坚持将合同谈判贯彻施工全生命周期，由于工程施工周期长，在合同履约过程中，施工企业与发包人的了解也会进一步加深，后续项目条件与前期签约阶段有时也会发生变化。此时，发包人对施工企业也有所诉求，比如赶预售节点、配合企业内外部检查、竣工交付等，这时施工企业再行争取进行合同优化，也会获得一定的成效。

相关依据

第4条民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

第5条民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

第500条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚信原则的行为。