第三节  施工手续

在进场施工前或者施工过程中，承建项目工程应已经取得或者办理完成相关施工手续，如"四证"、临时用地审批、夜间施工及扬尘控制等其他相关手续，以确保施工单位合法合规、有序施工。

一、"四证"办理

建设工程"四证"是确保建设工程项目合法合规施工的必要手续。

风险提示

在建筑工程领域，不时会出现"无证施工"的情况，究其原因，一是由于建设单位急于将项目建成并尽早投入使用；二是施工手续烦琐，手续办理滞后。然而，为实现确保工期、服务客户之目的，施工单位"无证施工"实属无奈之举，但根据《建筑法》《城乡规划法》《企业信息公示暂行条例》等法律规定，施工单位将由此面临相关风险。

1．行政处罚风险。根据相关法律规定，应当办理建设工程规划许可证而未取得建设工程规划许可证的，不得申请领取施工许可证。而未取得施工许可证擅自施工的建设单位和施工单位，将会受到相关政府部门的行政处罚。

2．企业信用风险。根据相关法律规定，因未取得建设工程规划许可证、施工许可证而擅自施工受到政府相关部门行政处罚后，行政处罚信息将会在信息公示平台公开，并会使承包人在政府采购、工程招投标、国有土地出让、授予荣誉称号等方面受到不利影响。

3．工程停工风险。项目工程未取得建设工程规划许可证、未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，或者未取得施工许可证的，相关政府主管部门将责令其停止建设，出现工期延误的情形，还将使承包人人材机等费用成本增加。

4．合同无效风险。根据最高人民法院司法解释规定，发包人在被起诉后仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，当事人请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，合同被确认无效后，承包人主张工程款将存在折价的风险。河南省三门峡市中级人民法院在（2021）豫12民终919号民事判决书中认为，发包人将未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的工程发包给承包人，双方签订的建设工程施工合同无效。①

5．垫资款无法回收风险。若发包人不能完成土地出让手续，不能办理土地使用权过户手续，未能取得土地使用权证，则承包人实际上是在第三人土地上施工。一旦出现发包人无力支付工程款之情形，承包人不能通过处置在建工程来确保工程款项的回收。

此外，在司法实践中，承包人若在无建设工程规划许可证等证件的情况下开工，视为放弃了违法施工的抗辩，就不能以"未取得建设工程规划许可证等，不具备开工条件"作为工期顺延理由进行抗辩，也无法逃避逾期完工的违约责任。因此，未取得建设工程规划许可证等证件而提前开工的，应以实际开工日期作为开工日期，除非可以证明因无建设工程规划许可证等而未能开工或者被建筑主管部门通知暂停施工。因此承包人应当注意，在无建设工程规划许可证的情况下施工，但是在施工过程中又以不具备施工条件"主动"停工的，可能要承担工期延误的责任。在康某与陈某建设工程施工合同纠纷一案中，尽管承包人辩称因发包人未办理建设工程规划许可证，施工过程中先后两次被有关部门通知暂停施工、进行整改，是由于发包人的违约行为导致施工无法正常进行，工程才停工，导致工期延长；但四川省南充市中级人民法院在（2021）川13民终768号民事判决书中认为，承包人未按约定期限竣工，有违诚实信用原则，应参照无效合同中约定的建设工期、逾期竣工违约责任条款来确定发包人的损失。①

化解措施

承包人应当严格按照国家规定，依法合规进行生产经营活动，不得无证施工。然而，建筑工程领域存在诸多不规范的管理，承包人时常面临"无证施工"的情况，对此建议其采取如下措施：

1．甄别资信谨慎施工。如针对未取得土地使用权的项目，承包人最好不要进场施工。在目前的国内市场上，成熟且有实力的发包人一般均能及时足额支付土地出让金等，而部分未取得土地使用权仍然进行开发投资的发包人一般资金状况不佳，一旦发生纠纷，承包人无法就案涉工程进行拍卖处分，亦不能享有优先受偿权，面临着工程款无法回收的风险。因此需对发包人的资信能力、项目本身进行评估，对于资信状况好且项目发展前景好的项目方可先行施工。针对未取得建设工程规划许可证的项目，需要综合分析项目效益状况，若前期处于盈利状态，且发包人资信和开发能力好，后续能取得建设工程规划许可证，则项目风险较小，承包人可签订合同、进场施工；若项目前期潜亏，或发包人资信状况差，则承包人不可进场施工。①

2．及时催促办理证件。在进场施工前或者在施工过程中，在缺乏相关证件前提下已确定需要施工的，承包人应及时催促、配合发包人或建设单位进行建设工程规划许可证、施工许可证等证件的办理，以保证后续施工的合法合规性以及有效性。

3．积极办理签证索赔。在无证施工的情况下，若遭受政府处罚不能继续施工的，产生的停窝工损失及工期顺延后果，承包人应积极要求发包人予以认可并及时办理相关的签证索赔。

相关依据

第12条对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1％以上2％以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。

第15条依照本办法规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5％以上10％以下罚款。单位及相关责任人受到处罚的，作为不良行为记录予以通报。

3.《企业信息公示暂行条例》4.《建筑市场信用管理暂行办法》5.《建设工程施工合同司法解释（一）》3．严格履行用地审批流程。涉及临时用地时，首先看临时土地是否在红线范围内，若在红线范围内，则一般按照前述国有土地使用权证、建设用地规划许可证等证件办理的审批流程进行；若属于红线范围外，则要及时对接当地城市规划部门或国土部门等摸清土地权属及性质，严格履行临时用地的审批流程，规避行政处罚乃至刑事责任风险。临时用地使用申请基本流程如图所示。

确定欲使用的土地所属乡镇╱街道，到乡镇╱街道政府的城市规划部门或相应办公室查询该块土地的性：

一、集体用地：

1.耕地：与村委会协商青苗补偿和租金费用并签订用地合同，至国土资源局协商签订复垦相关协议、缴纳复垦保证金；

2.林地：至当地林业局办理砍伐手续后与村委会协商租金费用并签订用地合同，至国土资源局协商签订复垦相关协议、缴纳复垦保证金；

3.荒地:与村委会协商租金费用并签订用地合同，至国土资源局协商签订复垦相关协议、缴纳复垦保证金。

二、国有土地：

与持有此国有土地所有证的承租人（自然人、单位或企业）协商租赁费用并签订合同，国有土地不需要复垦。

相关依据

第38条第1款禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。

临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。2.《海域使用管理法》第3条海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。3.《城乡规划法》临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。制定。

（一）未经批准进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。

第342条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

三、其他施工手续

除了上述已经介绍的"四证"、临时用地审批外，在进场前和施工过程中，为了确保依法合规进行施工，结合工程所在地政策要求及项目实际需求，项目还可能需办理质量监督与安全监督手续、夜间施工手续、扬尘治理手续、建筑垃圾处置手续、临时交通管制手续等其他手续。

风险提示

由于相关手续办理较为繁杂、滞后等原因，进场前和施工过程中的手续往往未及时办理。如在工程开工前未办理质量安全报监手续，未办理夜间施工手续即开展夜间施工，施工单位未取得城市建筑垃圾处置核准即处置建筑垃圾或将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输等。根据相关法律法规，承包人在施工期间可能招致如下风险：

1．行政处罚风险。因未办理相关施工手续，一般会受到政府主管部门的罚款、限期改正等行政处罚。例如，根据《环境噪声污染防治法》的相关规定，未办理夜间施工手续即开展夜间施工将由生态环境主管部门责令改正并可以并处罚款；又如，依《城市建筑垃圾管理规定》的相关规定，未经核准擅自处置建筑垃圾的或者处置超出核准范围的建筑垃圾的，由城市人民政府市容环境卫生主管部门责令限期改正，给予警告，对施工单位进行罚款。

2．失信公示风险。根据《企业信息公示暂行条例》《建筑市场信用管理暂行办法》等相关法律规定，因未办理相关施工手续受到政府相关部门行政处罚后，行政处罚信息将会在信息公示平台公开；同时，不良信用信息是建筑市场信用评价的内容之一，其公开会对承包人资质资格准入、工程招投标、工程担保与保险、评奖评优等方面造成负面影响。

3．工程停工风险。项目工程未依法办理相关施工手续的，相关政府主管部门将可能责令停止建设，这不仅会对项目的工期造成影响，而且还会导致承包人施工成本的增加。

化解措施

未办理相关施工手续的，发生行政处罚时，承包人应积极采取措施消除其后续不良影响；同时，为保障规范施工，避免行政处罚、工程停工的风险出现，项目管理人员应熟悉并掌握法律法规及当地最新政策要求，确保及时办理相关施工手续。其中承包人需重点关注如下手续：

1．催促发包人完善质量安全报监手续。根据《建设工程质量管理条例》规定，项目工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续，其可与施工许可证或者开工报告合并办理。同时，在申请领取施工许可证时，应当提供建设工程有关安全施工措施的资料，承包人对此在施工过程中需及时督促发包人按照当地建设工程安全质量监督报监受理部门的要求进行办理。同时，需要注意的是，在总承包合同中可能约定上述手续由承包人办理，故在开工前承包人应积极按照当地主管部门的要求准备相关材料并完善一定手续，必要时请求发包人给予一定配合，并及时向建设工程安全质量监督报监受理部门成备案工作。

2．依据实际办理夜间施工手续。若项目工期紧张，有夜间施工需要且属于可以申请夜间施工的范围，应及时办理相关手续，避免项目工期延误。根据《环境噪声污染防治法》等相关规定，承包人开展夜间施工作业前，需做好以下工作：(1）取得县级以上人民政府或者有关主管部门的证明。涉及建筑工程类项目的，可到住建局、住建委等主管部门办理；涉及交通或市政方面的施工，可到其他相应的主管部门办理。以上海市为例，在重点区域内，除抢修抢险以外，因特殊工序或特殊原因确需在22时至次日6时从事房屋类建筑施工的单位，应向市环保局办理夜间施工许可手续；在一般区域内，则向项目所在地区环保部门提出申请，建筑物、构筑物拆除工程在环保部门办理相关夜间施工许可手续后，还应到拆房管理部门办理施工备案。(2）进行夜间施工作业前，必须公告附近居民。(3）做好必要的噪声防治措施，减轻对周边敏感点的噪声影响。获准夜间施工许可的施工工地，施工单位及其施工人员一般应遵守当地相关要求。以上海市为例，如获准夜间施工的施工单位，在施工过程中必须对机械或设备加设降噪措施；禁止采取捶打、敲击和锯割等易产生高噪声的作业，装卸材料应确轻卸轻放；实施拆除作业和建材、设备、工具、模具传运堆放，应使用机械吊运或人工传运方式，禁止高空掷抛，禁止重摔重放；禁止使用气压破碎机、空压机、泵锤机、筒门锯、金属切割机等高噪声机械或设备；获准夜间实施钻孔灌注桩施工的，22时至次日6时禁止实施混凝土浇捣；进出建设工地的所有车辆禁止鸣号。此外，在实践中需要注意，即便已经办理了夜间施工手续，尤其是位于市中心的项目，附近居民亦可能出现阻扰施工的情形。对此，承包人在投标及履约过程中需积极考虑对工期的影响，并在施工过程中恰当处理与附近居民的关系。

3．及时办理建筑垃圾处置手续。在施工过程中处置建筑垃圾时，应当向市容环境卫生主管部门提出申请，获得城市建筑垃圾处置核准后，方可处置。同时，需注意不得将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输。以上海市为例，在处置建筑垃圾时，有如下几点需重点关注：(1）分类处置。工程渣土，进入消纳场所进行消纳；泥浆，进入泥浆预处理设施进行预处理后，进入消纳场所进行消纳；装修垃圾和拆除工程中产生的废弃物，经分拣后进入消纳场所和资源化利用设施进行消纳、利用；建筑废弃混凝土，进入资源化利用设施进行利用。对此，施工单位应当对施工现场排放的建设工程垃圾进行分类，建设工程垃圾中不得混入生活垃圾和危险废物。(2）处置申报流程。建设单位应当在办理工程施工许可或者拆除工程备案手续前，向工程所在地的区绿化市容行政管理部门提交建设工程垃圾处置计划、运输合同、处置合同和运输费、处置费列支信息，申请核发处置证。(3）及时确定运输单位与场所设施。建设单位应当在取得建筑垃圾运输许可证的运输单位中，选择具体的承运单位。建设单位应当确定符合规定要求的消纳场所、资源化利用设施；未能确定的，应当向工程所在地的区绿化市容行政管理部门提出申请，由区绿化市容行政管理部门根据统筹安排原则指定。(4）施工现场装运作业要求。施工单位应当配备施工现场建设工程垃圾管理人员，并按照本市建筑垃圾启运管理规范，填写运输车辆预检单，监督施工现场建设工程垃圾的规范装运，确保运输车辆冲洗干净后驶离。施工单位发现运输单位有违反施工现场建设工程垃圾管理要求行为的，应当要求运输单位立即改正；运输单位拒不改正的，施工单位应当立即向工程所在地的区绿化市容行政管理部门报告。区绿化市容行政管理部门接到施工单位的报告后，应当及时到施工现场进行处理。施工现场建设工程垃圾管理违反规定的施工工地，无权申报本市文明施工工地。

相关依据

第30条在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，禁止夜间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业，但抢修、抢险作业和因生产工艺上要求或者特殊需要必须连续作业的除外。

因特殊需要必须连续作业的，必须有县级以上人民政府或者其有关主管部门的证明。

前款规定的夜间作业，必须公告附近居民。

第56条建筑施工单位违反本法第三十条第一款的规定，在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，夜间进行禁止进行的产生环境噪声污染的建筑施工作业的，由工程所在地县级以上地方人民政府生态环境主管部门责令改正，可以并处罚款。

第13条建设单位在开工前，应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续，工程质量监督手续可以与施工许可证或者开工报告合并办理。

第10条建设单位在申请领取施工许可证时，应当提供建设工程有关安全施工措施的资料。4.《城市建筑垃圾管理规定》5.《城市建筑垃圾管理规定》第22条施工单位未及时清运工程施工过程中产生的建筑垃圾，造成环境污染的，由城市人民政府市容环境卫生主管部门责令限期改正，给予警告，处5000元以上5万元以下罚款。第25条违反本规定，有下列情形之一的，由城市人民政府市容环境卫生主管部门责令限期改正，给予警告，对施工单位处1万元以上10万元以下罚款，对建设单位、运输建筑垃圾的单位处5000元以上3万元以下罚款：（二）处置超出核准范围的建筑垃圾的